教育部对校外培训治理“回头看” 这些现象将被治理

特别是伴随着大数据科技浪潮的兴起，公民在社会生活的方方面面留存的海量数据日益成为秘密监控的重要对象，许多公开获取公民信息的媒介所储存的大数据也被应用到刑事司法、情报信息与国家安全领域，公民信息被干预的规模与概率呈现出几何倍的增长。

……只有经济才能处于平均水平以下的人，才会渴求平等。中国共产党在中国特色社会主义事业中的领导地位决定了中国共产党遵循与国法不同的党规，法治的统一性要求党规与国法的有机统一。

宪法总纲第一条明确规定了中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，中国共产党的领导地位具有直接的宪法依据。中国特色社会主义最本质的特征就是中国共产党的领导，社会主义法治与资本主义法治的根本区别就在于中国共产党作为领导党遵循与国家法律不同的党内法规。法律人津津乐道的英国大宪章仅仅是国王与贵族之间的协议而已。1978年，邓小平在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》指出：国要有国法，党要有党规党法。中国共产党的党员代表们进入国家政权是中国共产党各级组织推荐的。

需要特别说明的是，中国共产党作为领导党在国家法律之上，在国家法律之上的是中国共产党的各级组织而非党员，否则党员就会成为特殊公民，违背法律面前人人平等原则。[5]多元利益集团、多头主义或自由主义社会形成了西方资本主义国家特有的法律秩序，同时这种自治型法治也为多元利益集团的形成和巩固提供了保障。如何真正实现用信息换安全，除了本文提出的刑事司法既有规范工具与个人信息保护机制的适度引入两个路径之外，我们仍然需要紧随信息技术的迅猛浪潮持续探索，并不断回应技术创新所引发的规制难题。

比如《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条在细化解释刑事诉讼法关于技术侦查措施时明确规定，记录监控属于技术侦查措施的一个子类，从名称看记录监控似乎可以涵盖侦查机关利用社会第三方数据库的行为，但实际上，这种界定方式与技术侦查措施应当具备的同步即时性本质直接冲突。美国斯诺登事件的持续发酵进一步加剧了全球对于多个国家开展大规模信息监控的担心。在记录监控与数据库查询、比对、分析的适用过程中，目的合理性与正当性存疑，大海捞针式的海量数据处理过程中卷入大量的无辜公民的个人信息，即使能够最终锁定犯罪嫌疑人，此种执法方式的目的合理性存疑、执法目的与达成目的的手段、最终侵权结果之间严重不合比例，直接违反比例原则的要求。个人信息权的保护呼声与力度逐步加强，对于国家安全与刑事司法领域中的个人信息保护的传统例外也在重新进行审视。

[8]参见全国人大法工委刑法室：《中华人民共和国反间谍法解读》，中国法制出版社2015年版，第66-67页。信息社会的本质要素就是信息，信息的流动与共享是社会发展的主要驱动力，在这种社会发展形态中作为社会控制机制之一的刑事司法系统必然需要发展各类秘密监控手段与能力，公民个人通过让渡一部分信息权享受了信息社会带来的便利与发展成果，包括更为安全甚至是天下无贼的纯净和谐的社会环境。

从刑事诉讼法的完善角度来看，对于侦查机关利用第三方社会机构的数据以及元数据的行为应当创设独立的一类侦查行为，鉴于该行为对于公民信息隐私权的强干预属性与法律既有规定中的技术侦查措施相当，笔者建议对其规范强度、具体规范的设计可以参照技术侦查措施的相关规定，进行相对严格与明晰的规范。[17]同时人权理事会在报告中也提醒各成员国，在政府内设部门的不同数据库间进行数据共享，也可能违反了合目的性的基本原则。[30]参见王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权和隐私权的界分为中心》，载《现代法学》2013年第4期。实现政府监控与个人信息保护之间的平衡：从宏观层面看，个人信息的合理利用对于一国发展大数据、人工智能、物联网等现代信息技术产业至关重要，同时也应当考量过度、无序收集公民个人信息最终会导致公民主体资格的丧失，公民成为信息社会的客体，严重抑制开放、创新的社会发展动能。

为回应信息社会快速发展的背景下国际社会对个人信息保护方面的忧虑，联合国人权理事会在2014年提交联合国大会的专题报告中概括了新世纪以来全球面临的隐私安全挑战：公开与秘密的监控作法与事例正在不断激增，政府开展大规模监控（mass surveillance）已经成为危险的常态性、习惯性做法，而不再仅仅是作为例外手段。[12]详见《网络安全法》第41条、第76条的规定。[1]进入21世纪以来，911事件后的全球反恐局势及各国政府相应地顺应信息社会的发展在情报收集与刑事执法领域开展的大规模信息收集工作，已经成为全球社会对信息安全与隐私保护的最大隐忧。其次，应当着重推进《刑事诉讼法》第154条关于技侦证据使用的规定在司法实践中得到严格的执行与适用，通过证据审核发挥法官司法审查的应有作用。

作为总体国家安全观的基本法律，《国家安全法》列明了情报搜集的机关，并对情报收集工作设定了合法性原则，即依法搜集，此处的依法应当主要是指立法机关2017年6月27日通过的《国家情报法》。[28]既然任何一种监督模式都无法单独发挥应有的效果，建立混合监督模式，多角度综合运用行政监督、司法监督与立法机关的监督就成为了世界各国当前相对稳妥的选择。

另一方面，公民让渡出个人信息后，需要一系列健全、严密的制度设计方能保障政府合法、合理的使用个人信息，信息滥用的严重后果古今中外的历史教训比比皆是。（三）建构混合监督体系 我国秘密监控措施现有制度安排中最大的缺陷莫过于外部监督机制的空白与内部监督的乏力，无论是《刑事诉讼法》的规定还是晚近国家立法机关就国家安全领域通过的数部新法中都普遍存在这一问题。

政府各部门在履行政府管理职责过程中收集公民个人信息的行为，应当统一视为服务政府公共管理的总目标，刑事司法执法部门使用其他政府部门收集的公民个人信息，尽管信息使用的具体目的与最初的信息收集目的略有不同，但仍然限定在公共管理的范畴内。游离于法治轨道之外的情报信息与国家安全事务中的秘密监控对公民信息权的干预更易违背法治的要求，容易造成大规模、无节制的滥用。如前文所述，《反恐法》与《网络安全法》分别要求电信业务经营者、互联网服务提供者为公安机关、国家安全机关依法进行技术侦查和其他信息监控工作提供技术支持与协助。（一）传统规范工具的严格适用 长久以来各国规范秘密监控手段的传统法律规范工具无外乎为合法性原则与必要性原则这两大约束公权干预私权的基本原则，这也是联合国《公民权利与政治权利国际公约》保护公民隐私权的基本路径，体现了国际社会在这一领域中的基本经验。从公民个人的角度观之，上述刑事司法的转型过程事实上也是用隐私换安全用信息换安全的过程，公民让渡出部分个人信息由政府加以利用以获得更为安全、稳定的生活状态以及更为正当、更为文明的刑事司法程序，这一交易过程实属信息社会发展之必然。在情报信息领域与国家安全领域，根据晚近通过的几部法律规定，外部监督体系更是完全阙如，因为在上述领域，相应的情报信息根本不会进入诉讼流程，也就无法受到后续司法机关的审核与监督。

[34]参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期。迄今为止的世界各国经验与教训表明，没有哪一种模式是完美无缺的，没有放之四海而皆准的有效监督机制。

[34]从国内法的角度来看，区分个人敏感隐私信息也有探索性尝试，2013年我国开始实施的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》第3.7条明确提出了个人敏感信息的概念，将其界定为一旦遭到泄漏或修改，会对标识的个人信息主体造成不良影响的个人信息，各行业个人敏感信息的具体内容根据接受服务的个人信息主体意愿和各自业务特点确定，例如个人敏感信息可以包括身份证号码、手机号码、种族、政治观点、宗教信仰、基因、指纹等。其次，执法、司法机关对于信息的处理过程应当履行安全义务，建立操作日志与操作留痕机制，通过技术性回溯手段防止监控行为的滥用。

司法审查机制也不是包治百病的灵丹妙药，多个国家的司法实践已经表明法官令状已经沦为橡皮图章。秘密监控已经成为了获取与利用公民个人信息最为广泛、最为深刻的领域。

三、国际社会的主要发展趋势 面对日新月异的信息技术发展给个人信息与隐私权保护带来的挑战，国际社会仍然坚持运用既有的法律工具与权利保障工具对该问题予以回应。再比如，干预公民敏感隐私信息的审批程序应当适用最为严格的法律程序，在当前的法律规范内应比照技术侦查措施的审批程序进行，未来随着法治化程度的提升，应当率先实行司法审查式的外部审批程序。在上述两部立法释义书中，立法机关的工作机构进一步说明技术侦察是广义的概念，既包括立案前调查阶段的技术侦察措施，也包括立案后的技术侦查措施，笔者认为立法者区别情报信息与犯罪侦查两项事务中的技术侦查措施是符合执法、司法实践的正确举措，但通过两个术语的甄别技术仍有进一步完善的空间，很显然技术侦察一词在同一法条中广义与狭义的两种语义并存，有自相矛盾之嫌。在刑事诉讼中区分个人敏感隐私信息与一般个人信息，主要目的在于贯彻比例原则的精神，对于侦查机关干预个人敏感信息的行为设置更为严格的启动条件与审批程序，比如在启动条件上应当践行最后手段原则，即只有在常规侦查手段和收集一般个人信息之后方可例外干预公民个人敏感信息，侦查机关申请干预个人敏感信息时应当对上述启动条件加以证明。

[4]这一状况在我国刑事诉讼法的法益保护体系中显得尤为明显，中国刑事诉讼仍处于重人身权、轻财产权、严重忽视隐私权保障的传统刑事诉讼法时代，[5]此种状况严重滞后于当下飞速发展的信息社会演进趋势。从长远角度来看，伴随着对各类强制性措施司法审查机制的陆续建立，由更为中立的法官统一对情报信息领域与刑事司法领域行使事先审批权显然是更为合理的选择，当然这需要司法体制改革方面的配套推进，比如，建立专门的情报信息法官职位与审前法官序列。

国际社会的经验表明，保护公民个人信息权，既要运用合法性原则与比例原则这两项传统规范工具，也应当适度引入个人信息保护的法律原则与机制。[9] 其次，2015年12月17日全国人大常委会通过的《反恐怖主义法》（以下简称反恐法）第45条规定，公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内，因反恐怖主义情报信息工作的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

（二）适度引入个人信息保护的法律原则与机制 以维护国家安全、公共安全与惩治犯罪为目的的利用公民个人信息的政府行为历来是各国公民个人信息保护法适用例外，也是国际社会公认的干预公民个人信息权的正当化事由。本条规定首次在我国的法律体系中明确了情报信息工作中技术侦查措施的应用，并明确限定了在情报信息工作中搜集的各类信息的特定用途，有助于公民信息的保护。

比如《国家安全法》第52条规定的依法和《反恐法》第45条规定的根据国家有关规定都是法律过于宽泛的例证。德国的立法机关与宪法法院面对日新月异的新监控技术，始终坚持娴熟地运用合法性原则与比例原则，基于个人信息自决权的法律价值，设定政府监控干预公民个人信息的具体边界。（五）健全政府部门数据库共享中的个人信息保护机制 如前文所述，近年来公安机关在刑事司法执法过程中已经开始普遍使用其他政府部门的数据库，通过数据比对的方式挖掘情报信息与侦查线索。2012年美国联邦最高法院在United States v. Jones一案中，开始对第三人理论进行反思，大法官索尼娅在该案的协同意见中指出，过去的传统定律认为，对于公民个人自愿公开给第三方的信息，本人并无隐私的合理期待，这一认识有必要进行反思了，因为这一思维方式已经严重无法适应电子化时代的发展，在这个时代里当我们完成许多普通日常的工作时，我们需要公开大量的信息给第三方，我并不认为基于特定使用目的而自愿公开的这些信息不应当得到第四修正案的保护。

在知悉权保障之后，与之相关的权利就是信息主体的查询、更正个人信息的权利也应当予以一并保障。在刑事司法、情报信息、国家安全三大领域中针对公民个人信息的监控自古有之，但伴随着信息社会的深入发展，秘密监控与信息社会之间存在相互融合、彼此促进的关系。

这方面的主要国际性法律文件是联合国《世界人权宣言》及《联合国公民权利与政治权利国际公约》中关于隐私权的保护条款。从完善具体法律适用规则的角度来看，现行法律、司法解释等法律规范当中关于侦查机关从第三方社会机构获取数据与使用元数据的信息使用行为均缺乏足够明细、具体的规范依据。

元数据信息经由大数据技术的挖掘之后，也引发了传统刑事司法体系的规制难题。与德国的做法与价值立场不同，美国的立法与司法更倾向于鼓励信息技术产业的发展，在保护公民个人信息与规制政府监控问题上，主要依赖传统的隐私权这一概念工具。